IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 832 del 2016
R.G., proposto da Annunziata Palazzi, rappresentata e difesa dagli
avvocati Sebastiano Aurilio e Pietro Romano e elettivamente
domiciliata presso lo studio dell'avvocato Iucci in Latina, via Malta
n. 7;
Contro il Comune di Roccasecca, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato
Giovanni Rossini e elettivamente domiciliato presso lo studio
dell'avvocato F. Paolelli in Latina, viale dello Statuto n. 19;
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione
dell'ordinanza di demolizione n. 112 del 16 settembre 2016, del
provvedimento prot. n. 10027 del 15 settembre 2016, recante diniego
di accertamento di conformita', del provvedimento prot. n. 3845 del
15 aprile 2011, recante determinazione dell'oblazione ex art. 36
decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e 22,
comma 2, lettera a) della legge regionale 11 agosto 2008, n. 15,
della nota prot. n. 1763 del 4 marzo 2014, recante preavviso di
rigetto della istanza di accertamento di conformita', e di ogni altro
atto presupposto, connesso e/o conseguente nonche' per l'accertamento
della non debenza dell'oblazione cosi' come determinata
dall'amministrazione o, in via subordinata, per la rideterminazione
della medesima e per la condanna dell'amministrazione alla
restituzione della somma di euro 2.345,15, oltre accessori.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di
Roccasecca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il
dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con il ricorso all'esame la ricorrente impugna gli atti di un
procedimento avente ad oggetto l'accertamento di conformita' di un
fabbricato realizzato in via Revali.
La vicenda e' del tutto peculiare, dato che l'edificazione e'
avvenuta in base a un permesso di costruire falsificato da un tecnico
alla quale la ricorrente si era in buona fede affidata per la
gestione della «pratica» (e infatti questo soggetto e' stato
condannato in sede penale per falso e truffa ai danni della
ricorrente, l'estraneita' della quale alla falsificazione risulta
altresi' dalla circostanza che anch'ella e' stata sottoposta a
procedimento penale per falso ma tale procedimento e' stato
archiviato).
Comunque, la ricorrente, essendo stato il fabbricato realizzato
(tra l'altro ella ha anche corrisposto al comune la somma di euro
2.345,15 a titolo di oneri concessori dovuti in correlazione al
permesso falsificato), in data 1° marzo 2011 ha presentato istanza di
accertamento di conformita'.
Nel presupposto che la sanatoria fosse possibile (sussistendo la
cd. «doppia conformita'»), il comune subordinava il rilascio del
permesso al pagamento dell'oblazione prevista dall'art. 22 della
legge regionale 11 agosto 2008, n. 15 che quantificava in euro 55.470
(cioe' in misura pari al valore dell'opera abusiva da sanare).
La ricorrente quindi contestava l'operato dell'amministrazione
sostenendo di non essere tenuta al pagamento dell'oblazione essendo
ella del tutto estranea (e anzi vittima) dell'abuso che altri avevano
commesso.
Il comune, tuttavia, non recepiva gli assunti della signora
Palazzi, per cui - dopo averle inoltrato un preavviso di rigetto -
adottava i provvedimenti impugnati, cioe' il diniego di accertamento
di conformita' (per mancata corresponsione dell'oblazione) in data 15
settembre 2016 e il conseguente ordine di demolizione dell'opera
realizzata il successivo 16 settembre 2016.
Di qui il ricorso all'esame con cui la ricorrente impugna i
provvedimenti indicati denunciando sotto vari profili la violazione e
falsa applicazione delle disposizioni degli articoli 3 e 28 della
legge 30 novembre 1981, n. 689, degli articoli 12, comma 1, e 22,
comma 2 lettera a) della legge regionale 11 agosto 2008, n. 15 e
degli articoli 3 e 97 C.
La ricorrente, anzitutto, muovendo dalla qualificazione
dell'oblazione come sanzione amministrativa, sostiene che la pretesa
del comune e' radicalmente priva di presupposti; in altri termini
ella sostiene che, poiche' non ha commesso alcun abuso ma e' stata
addirittura vittima di un illecito compiuto da altri, non vi e' il
presupposto per applicare sanzioni, poiche' l'illecito amministrativo
presuppone l'elemento soggettivo che qui manca del tutto; insomma
all'elemento oggettivo dell'illecito (la realizzazione del manufatto
in difetto di permesso di costruire) non corrisponderebbe il
necessario elemento psicologico; la ricorrente invoca al riguardo
(oltre alla previsione generale dell'art. 3 della legge 24 novembre
1981, n. 689) anche il disposto dell'art. 12 della legge regionale n.
15 del 2008 che esclude la responsabilita' per sanzioni pecuniarie
del committente che risulti estraneo all'abuso (in coerenza con
quanto previsto dall'art. 29 decreto del Presidente della Repubblica
6 giugno 2001, n. 380) con conseguente inapplicabilita' dell'art. 22.
In via subordinata si sostiene che l'obbligazione avente a oggetto il
pagamento dell'oblazione sarebbe prescritta, dovendosi in materia
applicare la prescrizione quinquennale e decorrendo la stessa dalla
data dell'accertamento della doppia conformita' (nella specie il 15
aprile 2011).
In via di ulteriore subordine la ricorrente denuncia sotto
diverso profilo l'errata applicazione del citato art. 22, comma 2,
lettera a), della legge regionale sostenendo l'illegittimita' della
oblazione cosi' come calcolata (in pratica l'amministrazione si e'
basata sul valore al mq. indicato dall'agenzia delle entrate che e'
stato ridotto al 50% per tener conto che l'immobile non e' completo
ma si trova «al rustico»); ad avviso della ricorrente il valore
riferito a un immobile in normale stato manutentivo, come stimato
dall'agenzia delle entrate, avrebbe dovuto essere ridotto non al 50%
ma al 25% al fine di tener conto dell'ingente costo delle opere di
completamento dell'immobile che sarebbero necessarie al fine di
renderlo abitabile.
Oltre che privi di presupposto (non sussistendo l'obbligo di
corrispondere l'oblazione) i provvedimenti che hanno negato la
sanatoria e disposto la demolizione sarebbero inoltre illegittimi per
violazione del termine per la conclusione del procedimento ex art. 2
della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Infine si contesta da un lato la pertinenza del richiamo all'art.
27 decreto del Presidente della Repubblica n. 381 del 2001 da parte
dell'ordine di demolizione e dall'altro la previsione recata da
quest'ultimo secondo cui all'inottemperanza seguirebbe l'acquisizione
dell'immobile e dell'area di sedime al patrimonio comunale; sotto
quest'ultimo profilo la ricorrente richiama la previsione dell'art.
15 della legge regionale n. 15 del 2008 che esclude che
l'acquisizione possa avvenire a danno del proprietario che non sia
responsabile dell'abuso.
La ricorrente conclude quindi chiedendo l'annullamento degli atti
impugnati e la condanna del comune alla restituzione della somma che
illo tempore ella ha versato a titolo di oneri concessori, coi
relativi accessori.
Il Comune di Roccasecca si e' costituito in giudizio e resiste al
ricorso.
Con ordinanza n. 3 del 12 gennaio 2017 la sezione ha fissato
l'udienza di discussione del merito ex art. 55, comma 10, c.p.a.
Il ricorso non e' maturo per la decisione.
Il Collegio infatti dubita della legittimita' costituzionale
della norma regionale regolante la fattispecie, cioe' dell'art. 22
della legge regionale 11 agosto 2008, n. 15 e ritiene quindi di
sollevare d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale di
tale norma e, in particolare, delle previsioni del secondo comma
(lettera a) in punto di determinazione della misura dell'oblazione
occorrente ad ottenere il cd. accertamento di conformita'.
Per quanto concerne il profilo relativo alla rilevanza della
questione, essa sussiste poiche' nella fattispecie sono impugnati un
diniego di accertamento di conformita' basato sull'applicazione della
norma dell'art. 22 (e in particolare della norma che determina
l'oblazione in misura pari al valore delle opere abusive) e il
conseguente ordine di demolizione e si controverte in definitiva
dell'obbligo di corrispondere l'oblazione e della sua misura,
pretendendo il comune resistente una somma calcolata in base al comma
2 lettera a) dell'art. 22 citato (cioe' - lo si ripete - il valore
dell'opera abusiva, laddove la norma statale dell'art. 36 decreto del
Presidente della Repubblica n. 380 prevede un'oblazione pari al
doppio degli ordinari oneri concessori) e negando la ricorrente che
tale disposizione si applichi alla fattispecie ovvero e in subordine
che la disposizione in questione sia stata correttamente applicata.
Al riguardo va puntualizzato che la giurisprudenza ritiene che,
ai fini della sussistenza della «rilevanza» della questione nel
giudizio amministrativo impugnatorio, sia necessario che
l'applicazione della norma sia chiamata in causa da uno o piu' dei
motivi dedotti; solo in tal caso ricorre la condizione che «il
giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale», come
richiesto dall'art. 23, comma 1, lettera b) della legge 11 marzo
1953, n. 87.
Nella fattispecie questa condizione si verifica dato che la
ricorrente contesta specificamente l'applicabilita' della previsione
della disposizione dell'art. 22, comma 2, lettera a) citato nei suoi
confronti. In altri termini la risoluzione della controversia
presuppone necessariamente l'applicazione dell'art. 22 ponendo i
motivi proposti la questione della sua applicabilita' e/o corretta
applicazione alla fattispecie.
Per quanto concerne il profilo relativo alla non manifesta
infondatezza della questione, il Collegio ritiene che la disposizione
dell'art. 22, comma 2, citata presenti piu' d'un profilo di possibile
incostituzionalita'.
Un primo profilo riguarda la conformita' della norma alle
disposizioni costituzionali che riservano in via esclusiva allo Stato
la competenza legislativa in materia penale (articoli 25 e 117,
lettera l).
Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria costituisce
infatti in base all'art. 45, comma 3, decreto del Presidente della
Repubblica n. 380 citato causa di estinzione dei reati
contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti;
precisamente la causa di estinzione del reato non e' costituita dal
mero pagamento dell'oblazione nella misura prevista ma dal rilascio
del permesso che presuppone: a) la verifica della conformita'
dell'opera alla normativa urbanistica di riferimento sia al tempo
della commissione dell'abuso che al tempo della sanatoria (cd. doppia
conformita'); b) il pagamento dell'oblazione.
La circostanza che l'accertamento di conformita' costituisca una
causa estintiva di reato implica la riserva allo stato della relativa
regolamentazione in forza delle norme costituzionali dell'art. 25 e
dell'art. 117, lettera l).
Al riguardo va sinteticamente rilevato che la giurisprudenza
della Corte costituzionale e' orientata a ritenere che «la
legislazione regionale - pur non potendo costituire fonte diretta e
autonoma di norme penali, ne' nel senso di introdurre nuove
incriminazioni, ne' in quello di rendere lecita un'attivita'
penalmente sanzionata dall'ordinamento nazionale ... - puo',
tuttavia, "concorrere a precisare, secundum legem, i presupposti di
applicazione di norme penali statali", svolgendo, in pratica,
"funzioni analoghe a quelle che sono in grado di svolgere fonti
secondarie statali": cio', particolarmente quando la legge statale
«subordini effetti incriminatori o decriminalizzanti ad atti
amministrativi (o legislativi) regionali» (il riferimento e', in
particolare, alle cosiddette norme penali in bianco: sentenze n. 63
del 2012 e n. 487 del 1989)» (cosi' Corte costituzionale 13 marzo
2014, n. 46).
Nella fattispecie viene in rilievo una norma regionale che regola
in modo piu' restrittivo una causa di estinzione del reato
disciplinata dalla legge statale (consistente, in base all'art. 45
decreto del Presidente della Repubblica n. 380, nel rilascio del
permesso a sanatoria in base al precedente art. 36) intervenendo
sulla misura dell'oblazione che viene sensibilmente elevata, almeno
di regola; non si tratta quindi di norma penale in bianco; in
sostanza la norma regionale nel caso in questione non pare avere
«funzioni analoghe a quelle che sono in grado di svolgere fonti
secondarie statali» ma modifica - restringendone l'ambito (o meglio
ancora rendendo piu' oneroso l'accesso a) - una causa di estinzione
del reato prevista dalla normativa statale. Di qui il dubbio in
ordine alla compatibilita' della previsione con la riserva statale in
materia di leggi penali, prevista dagli articoli 25 e 117, lettera
l), C.
In una fattispecie che presenta elementi di somiglianza a quella
all'esame la Corte costituzionale ha ritenuto che violasse la riserva
di legge statale in materia penale una disposizione di legge
regionale che prevedeva condizioni piu' favorevoli rispetto alla
normativa statale ai fini dell'estinzione del reato di costruzione
abusiva (in pratica modificava, ampliandola, la nozione di
ultimazione degli edifici abusivi dell'art. 31 della legge 28
febbraio 1985, n. 47, cosi' dilatando l'ambito del condono edilizio e
quindi ampliando l'ambito di applicazione della relativa causa di
estinzione del reato); in quell'occasione la Corte espresse l'avviso
secondo cui "la previsione di cause d'estinzione del reato e'
riservata alla legge statale, in quanto a quest'ultima spetta la
potesta' incriminatrice; ... alla stessa legge compete,
conseguentemente, individuare le situazioni alle quali si applicano
le citate cause; ... pertanto, l'ambito delle predette situazioni,
individuato in una legge statale, non puo' esser illegittimamente
esteso o ristretto ad opera di leggi regionali" (Corte costituzionale
25 ottobre 1989, n. 487).
Va poi aggiunto che il Collegio ritiene che la previsione della
legge regionale presenti ulteriori profili di possibile
incostituzionalita' sotto il profilo del rispetto del principio di
uguaglianza e di ragionevolezza.
Sotto un primo profilo, va rilevato come la previsione per
l'accertamento di conformita' di un'oblazione pari al valore
dell'opera eseguita implichi che la sanatoria di un immobile eseguito
senza titolo ma «sostanzialmente» legittimo abbia un costo identico a
quello della sanatoria di opera eseguita in base a un titolo che sia
stato annullato quando non sia possibile «la rimozione di vizi delle
procedure amministrative o il ripristino dello stato dei luoghi»
(cioe' quando il titolo annullato sia «sostanzialmente» illegittimo
nel senso che l'opera non risulti conforme alla normativa
urbanistico-edilizia); in quest'ultimo caso, infatti, l'art. 20 della
legge regionale n. 15 del 2008 citata prevede il pagamento di una
«sanzione pecuniaria» pari al valore dell'opera eseguita.
In pratica nella Regione Lazio l'accertamento di conformita' e'
subordinato in base all'art. 22 della legge regionale n. 15 alla
doppia conformita' dell'opera abusiva e al pagamento di un'oblazione
pari al valore di mercato dell'opera eseguita; la sanatoria di
un'opera eseguita in base a titolo annullato, invece, presuppone il
pagamento di una «sanzione pecuniaria» pari al valore di mercato
dell'opera eseguita e tale pagamento produce gli effetti del permesso
di costruire a sanatoria (cioe' dell'accertamento di conformita').
Il che significa che (al di la' della diversa qualificazione di
quanto occorre pagare dato che in un caso si parla di oblazione e
nell'altro di sanzione pecuniaria) la sanatoria di un intervento
conforme alla normativa urbanistico-edilizia sia al momento
dell'edificazione che a quello del rilascio del titolo ha lo stesso
costo della sanatoria di un intervento non conforme alla normativa
urbanistico-edilizia; cio' appare porsi in contrasto con il principio
di uguaglianza e di ragionevolezza.
Sintomatico e' il confronto con la normativa del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380; la previsione dell'art. 20 della
legge regionale n. 15 e' infatti sostanzialmente identica a quella
dell'art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 ma
quest'ultimo si inserisce in un sistema in cui la sanatoria
dell'opera abusiva ma sostanzialmente legittima (cioe' «l'ordinario»
accertamento di conformita' come regolato dall'art. 36) e'
subordinata a un'oblazione pari al doppio degli oneri concessori. In
definitiva la legge regionale n. 15 del 2008 «riprende» in larga
misura le previsioni della normativa statale del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380 e comunque si ispira in larga
massima al medesimo schema di repressione-sanzione del fenomeno
dell'abusivismo edilizio; in questo contesto la modifica della misura
dell'oblazione prevista per l'accertamento di conformita', fermo
restando il mantenimento dello schema della legge statale, finisce
con il risolversi in un elemento di grave incoerenza del sistema
valevole nella Regione Lazio.
Vi e' infine un altro aspetto da considerare ed e' quello della
previsione di un'identica oblazione sia per il responsabile
dell'abuso che per il proprietario che all'abuso sia del tutto
estraneo.
Va premesso che la circostanza che il proprietario non
responsabile dell'abuso acceda all'accertamento di conformita' alle
stesse condizioni del responsabile dell'abuso e' alla luce del
disposto normativo incontestabile; l'art. 22 della legge regionale
prevede infatti che l'accertamento di conformita' possa essere
chiesto dal responsabile dell'abuso «nonche' dal proprietario, ove
non coincidente con il primo». La medesima equiparazione del resto
ispira anche l'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n.
380 che parimenti prevede che la sanatoria possa essere richiesta dal
responsabile dell'abuso o dall'attuale proprietario. Tra l'altro da
cio' deriva l'impossibilita' di aderire alla tesi proposta dalla
ricorrente, che in ultima analisi sostiene che il proprietario
estraneo all'abuso potrebbe ottenerne la sanatoria - ove sussista la
cd. doppia conformita' - corrispondendo semplicemente gli (ordinari)
oneri concessori. Cio' significherebbe sostenere che la procedura
dell'accertamento di conformita', come introdotta dall'art. 13 della
legge 28 febbraio 1985, n. 47, poi trasfuso nell'art. 36 decreto del
Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (e disciplinato
nella regione Lazio dall'art. 22 della legge regionale n. 15 del
2008), si applichi al solo responsabile dell'abuso (che sia o meno
anche il proprietario) e che per il proprietario non responsabile vi
sarebbe la possibilita' di ottenere un titolo in sanatoria senza
corresponsione di oblazione; si tratta pero' di un'interpretazione
contra legem e che si risolverebbe in una parziale abrogazione delle
norme disciplinanti l'accertamento di conformita'.
Posto dunque che il proprietario non responsabile dell'abuso puo'
conseguirne la sanatoria alle stesse condizioni previste per il
responsabile (cioe' corrispondendo l'oblazione in misura pari al
valore delle opere), puo' rilevarsi che l'equiparazione prevista
dall'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 si
inserisce in un sistema che prevede un'oblazione che risulta pari
agli oneri concessori, nel senso che il rilascio del permesso a
sanatoria e' subordinato al pagamento del doppio degli oneri
concessori nel caso di interventi soggetti a contributo e al
pagamento degli oneri concessori nel caso di interventi che
ordinariamente (o meglio se eseguiti in base a titolo rilasciato
preventivamente) non vi sarebbero soggetti. Tale sistema appare
giustificato nell'ottica di un bilanciamento tra l'interesse del
richiedente ad ottenere la sanatoria di un intervento comunque
«sostanzialmente» legittimo (perche' la sanatoria e' possibile a
condizione che sussista la cd. doppia conformita') e l'interesse
pubblico a che la verifica della legittimita' sostanziale
dell'intervento (cioe' della conformita' del progetto alla normativa
urbanistico-edilizia) sia compiuta dai pubblici poteri prima che esso
sia concretamente eseguito.
In questo sistema l'oblazione non e' una sanzione in cui rilevi
l'elemento soggettivo, trattandosi di una somma che viene corrisposta
volontariamente (la sanatoria e' infatti richiesta dall'interessato)
al fine di regolarizzare una situazione obiettivamente antigiuridica;
nello stesso tempo il meccanismo normativo basato sulla uguaglianza
di condizioni di accesso alla sanatoria (e all'estinzione del reato
che ne consegue) serve anche a sgravare l'amministrazione dal compito
di procedere a una verifica delle responsabilita' nella commissione
dell'abuso che potrebbe anche risultare complessa (e tra l'altro
questa complessita' di accertamenti nemmeno sarebbe compatibile con
il breve termine di sessanta giorni previsto per il completamento del
procedimento).
La disposizione della Regione Lazio che commisura l'oblazione al
valore delle opere abusive altera questo schema, introducendo
un'oblazione sensibilmente piu' elevata rispetto a quanto previsto
dalla norma statale; cio' in definitiva finisce con l'attribuire di
fatto all'oblazione una funzione spiccatamente sanzionatoria (quasi
trasformandola in una sanzione alternativa alla demolizione
applicabile a richiesta dell'interessato), come dimostra la
circostanza che l'oblazione e' fissata in misura identica alla
sanzione pecuniaria dovuta in caso di sanatoria di intervento
sostanzialmente illegittimo in base all'art. 20. E sarebbe
formalistico opporre che non si tratta di sanzione perche' la
sanatoria e' chiesta dallo stesso interessato che e' libero quindi di
decidere se ottenerla alle condizioni normativamente previste; in
realta' - considerato che l'alternativa alla sanatoria e' la
demolizione - la liberta' di determinarsi sulla sorte dell'opera e'
piu' apparente che reale, dato che - venendo in rilievo un'opera che,
ancorche' abusiva, e' conforme alla normativa urbanistico-edilizia -
la scelta tendenzialmente non potra' che cadere sulla sanatoria
(avendo ovviamente poco senso demolire l'opera per poi realizzarla
nuovamente dopo aver ottenuto il permesso di costruire). Nel caso di
proprietario estraneo all'abuso che abbia sopportato il costo
dell'edificazione (che e' il caso all'esame), entrambe le alternative
si rivelano irragionevolmente - e potrebbe aggiungersi ingiustamente
- onerose, dato che nel caso di scelta per la demolizione,
l'interessato sopporta i costi di quest'ultima e vanifica
l'investimento gia' eseguito, mentre nel caso di opzione per la
sanatoria, e' costretto a un esborso (di valore pari all'investimento
gia' eseguito) che appare sproporzionato in considerazione della sua
estraneita' all'abuso e del fatto che in ultima analisi si tratta di
abuso esclusivamente formale.
In definitiva il dubbio che e' determinato dalla fissazione
dell'oblazione in misura sensibilmente piu' elevata rispetto a quanto
prevede la norma statale e' che questa misura - che in pratica
trasforma l'oblazione in una vera e propria sanzione da applicarsi a
richiesta dell'interessato - rende irragionevole la fissazione di
parita' di condizioni per l'accesso alla sanatoria secondo che essa
venga richiesta dal responsabile dell'abuso (che nella stragrande
maggioranza dei casi e' il proprietario) ovvero da quest'ultimo
allorche' egli risulti del tutto estraneo all'abuso (che e'
indiscutibilmente un'evenienza molto rara ma che il caso all'esame
dimostra non essere impossibile).
In conclusione, essendo rilevante e non manifestamente infondata,
va sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
22, comma 2, lettera a) della legge regionale Lazio 11 agosto 2008,
n. 15, in relazione agli articoli 3, 25 e 117, comma 2, lettera l)
Costituzione. Pertanto il giudizio deve essere sospeso e gli atti
vanno rimessi alla Corte costituzionale affinche' questa si pronunci
sulla questione.